Operatorii economici care contestă procedurile de achiziție publică, atât în instanță cât și la CNSC, sunt obligați, din luna iunie 2018, să constituie o cauțiune în cuantum de 2% din valoarea estimată / stabilită a contractului. Sancțiunea pentru neîndeplinirea acestei obligații este respingerea contestației.

Cum sunt afectați operatorii economici

Cuantumul excesiv stabilit de lege obstrucționează posibilitatea majorității operatorilor economici de a constitui această cauțiune, cu atât mai mult cu cât regula este că suma se depune în numerar, respectiv prin virament bancar, fiind astfel indisponibilizată.

În practică, pentru bunul mers al afacerii, operatorii economici au nevoie de predictibilitatea unui cash-flow în ceea ce privește încasările și plățile, care este afectat în mod semnificativ în ipoteza constituirii unei cauțiuni al cărei cuantum poate atinge limite maximale stabilite între 35.000 lei și 880.000 lei.
De exemplu, la un contract de lucrări de construcții pentru poduri, în valoare de 580.548 lei (anunț de participare simplificat SICAP: [SCN1015116]), cauțiunea ce ar trebui depusă de către operator este în valoare de 11.610,96 lei, ceea ce ar putea fi o sumă rezonabilă.

La un contract de lucrări de construcții pentru drumuri de valoare mai mare însă, de 4.063.013,95 lei (anunț de participare simplificat SICAP: [SCN1015117]), cauțiunea va fi și ea mult mai mare, urmând a fi plafonată însă la valoarea de 35.000 lei.

Majoritatea operatorilor economici nu dispun de lichidități suficiente pentru exercitarea acestui drept, mai ales în contextul în care aceștia au constituit inițial și garanția de participare (fie prin virament bancar, fie printr-un instrument de garantare) la prezentarea ofertei, al cărei cuantum poate ajunge până la 1% din valoarea estimată a contractului de achiziție publică sau, în cazul acordului-cadru, din valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent. Adică, luând exemplele de mai sus, încă 5.000 de lei, sau încă 40.000 de lei.

Scopul instituirii cauțiunii

Scopul pentru care cauțiunea a fost instituită a fost acela de a reduce volumul contestațiilor înregistrate pe rolul CNSC, respectiv de a evita tergiversarea procedurilor de atribuire. Implementarea proiectelor de investiții majore la nivel local sau național ar deveni astfel mai puțin anevoioasă. Totodată, cauțiunea servește la acoperirea eventualelor prejudicii cauzate de operatorii economici prin exercitarea în mod abuziv a dreptului de contestare a actului autorității contractante.

Excepția de neconstituționalitate deja formulată

Prevederile art. 611 din Legea nr. 101/2016 privind obligativitatea constituirii cauțiunii au fost supuse controlului Curții Constituționale de către operatori economici care au formulat contestații în cadrul procedurilor, considerându-se vătămați în dreptul de acces la justiție prin necesitatea constituirii cauțiunii.
Pe rolul Curții Constituționale sunt înregistrate la acest moment nu mai puțin de 8 dosare având ca obiect controlul de constituționalitate a art. 611 din Legea nr. 101/2016.

Restituirea cauțiunii

O altă problemă pentru operatorii economici vizează restituirea acestei cauțiuni, care poate fi recuperată în aproximativ 3- 4 luni, având în vedere că procedura de restituire presupune constituirea unui nou dosar pe rolul instanței.

Astfel, cauțiunea se restituie la cerere, după soluționarea definitivă a contestației, sau, după caz, după ce efectele suspendării procedurii de atribuire sau a executării contractului au încetat.

Cauțiunea se va restitui însă doar în cazul în care autoritatea contractantă nu formulează cerere pentru plata despăgubirii cuvenite, de exemplu în cazul unui comportament abuziv din partea contestatorului, în termen de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii sau de la data încetării efectelor măsurilor menționate mai sus.
În măsura în care autoritatea contractantă declară că nu va urmări obligarea la despăgubiri a părții care a constituit cauțiunea, aceasta se va restitui „de îndată”.

Mai multe ne spune Mihaela Năstase într-un articol pe arenaconstruct.ro